Escribir una idea completa y explicarla, sobre todo si es un tema muy técnico, en 350 palabras ha sido quizá el reto más interesante de escribir estas columnas. Esta situación me jugó una mala pasada cuando se vió unida a problemas de conectividad que tuve para enviar esta columna en particular durante el viaje en que me encuentro. El caso es que una vez publicada en El Espectador y ahora que la veo, caí en cuenta que envié una versión anterior a la final que tenía preparada!. En la era de Internet y aprovechando este espacio les dejo el texto con los cambios acá para quien esté interesado, junto con notas adicionales, como he hecho otras veces.

Cumpliendo el TLC, más o menos?

Los proveedores de internet median lo que allí sucede, esto los ubica en la discusión sobre responsabilidad por posibles acciones ilegales de sus usuarios. En reconocimiento al papel de intermediarios hay mecanismos legales de cooperación para exonerarlos de esa responsabilidad, que es lo que se discute en el proyecto conocido como Ley Lleras.
Estoy haciendo consultas para este debate y voy encontrando claridades: hay dos modelos: “notificación sin bajada” (Canadá) y “notificación con bajada”. Hay varias formas de implementar “notificación con bajada” que se refieren a la forma como opera: notificación directa del titular al proveedor (Ley Lleras), administrativa (por órgano estatal, Francia, España) o judicial (Australia, Chile). y mezclas (como la de EE.UU, que incluye en esta clasificación sería directa con control judicial).

El sistema chileno es ideal, pero los defensores del proyecto afirman que EE.UU. lo considera contrario a los compromisos con el TLC. Consulté con abogados chilenos, dicen que los cuestionamientos del reporte 301 no son por eso. El problema del modelo para Colombia es la formalidad de la notificación, que acá está en carta adjunta y que no tiene el TLC chileno, por eso no fue prevista. Pero es tan válido el judicial que está en Australia, donde hay dicha carta. Los defensores del proyecto dicen que EE.UU. tiene sistema directo, pero realmente TAMBIEN contiene garantía judicial EN LO REFERENTE A IDENTIFICACION DEL USUARIO. Efectivamente, en EE.UU. cualquiera pide al proveedor de internet que baje contenido y él puede hacerlo o no, pero el procedimiento para que se aplique la exoneraciòn pasa por la orden EL CONTROL de un clerk (funcionario judicial de corte federal) que es obligatoria PROTEGE LOS DATOS DEL USUARIO ¿Estará EE.UU. violando TLC o cumpliendo con un control judicial necesario frente a posibles conflictos de derechos fundamentales?

La Ley Lleras sin modificaciones estructurales va más allá del TLC, no es como DMCA, ni es la única forma de cumplir TLC y puede lesionar derechos fundamentales. Así, es la propuesta del senador Romero la que empieza a verse como más viable, ¿no? Señores senadores: la Corte al aprobar el TLC indicó que su implementación debe ajustarse al marco jurídico local y para ello es el sistema de notificación judicial el apropiado.

Mi argumento es que por ejemplo tres países han implementado en su derecho interno disposiciones tipo del TLC EEUU- Colombia: Australia, Chile, y Estados Unidos. Entonces, hay varias formas de implementar un sistema de “notificación con bajada”, de ellas la más dracóniana y lesiva para los derechos constitucionales es la estadounidense, que es la que, desafortunadamente, la Ley Lleras intenta implementar en nuestro país porque se afirma que otra opcion no es efectiva y que lo judicial no es necesario.

Es interesante hacer notar que para su epoca el principal temor en relación con derechos humanos en EEUU era privacidad. La DMCA no fue ajena a esto y el control de judicialidad que generó (para muchos insuficiente por cuanto es prácticamente automática) busca alguna garantía frente a los datos personales del presunto infractor que es identificado por el proveedor.

Más de una década después las preocupaciones de conflictos relacionadas con derechos fundamentales son mucho más amplias y, especialmente por cuenta del desarrollo de redes sociales y software social están vinculadas con otros derechos como la libertad de expresión.

No podemos simplemente adoptar leyes en la misma forma como lo hicimos hace más de una década, estamos obligados a pensar en el momento que vivimos, en el futuro y en nuestro propio contexto, por eso, insisto, hoy como en Colombia, cómo en su momento EEUU incluso, debe dar importancia a pensar en cuál es el control judicial que se ajusta a nuestro marco social y jurídico hoy y hacerle honor garantizando los derechos de todos.