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Después de 3 años, la Ley Lleras prácticamente no cambió

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  • 30 Agosto, 2016
  • by Fundacion Karisma
  • Carolina Botero, Colombia, Compartir, Derecho de autor,
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noespirateriaescultura

Por Carolina Botero*

El pasado 8 de agosto, los Ministerios de Comercio e Interior (Dirección Nacional de Derecho de Autor) publicaron para comentarios una nueva versión del proyecto de Ley “Por el cual se modifica la Ley 23 de 1982 y se adiciona la legislación nacional en materia de derecho de autor y derechos conexos”. Desde su publicación, integrantes de Fundación Karisma nos dimos a la tarea de analizar y comparar la ley respecto a proyectos de ley anteriores sobre este mismo tema, además de proyectos de ley de otros países y diferentes textos sobre derecho de autor a nivel mundial.

Como un primer acercamiento, o análisis preliminar, presentamos los puntos que saltan a la vista al comparar el texto actual con el proyecto de ley 306 de 2013 (conocido como Ley Lleras 4) y además, considerando los comentarios presentados en las mesas de trabajo de 2013, miramos el texto a la luz de si dichos comentarios fueron, o no, recogidos en este espacio de 3 años.

Revisemos y comentemos:

1.El gobierno retiró la definición de lucro, el artículo de retransmisión y el parágrafo sobre requerimientos de diseño. Prácticamente a eso podemos reducir los cambios que se hicieron en respuesta a nuestros múltiples comentarios que se presentaron en las mesas de trabajo de la Ley Lleras 4 en 2013. Porque el resto, fueron ignoradas, rechazadas con comentarios breves, después de 3 años de “reflexión” por el gobierno. Inicialmente creímos que habían sido atendidas pero tras el análisis nos damos cuenta de que los cambios no responden a las sugerencias formuladas.
2. Algunos de nuestros comentarios fueron aparentemente atendidos, pero se quedaron en lo aparente. Por ejemplo, aunque se incluyó una excepción que pedimos y explicamos para copia temporal –la que reconoce la necesidad de esta flexibilidad para que funcione Internet– sin explicación alguna se hizo modificando la propuesta de adoptar la recogida en la Unión Europea, por una que tiene dos párrafos de condiciones. El texto acogido no se justifica, mucho menos se analiza su impacto.

3. De las muchas excepciones que se solicitaron en 2013 tan solo otorgaron dos para bibliotecas. Inicialmente no alcanzamos a referirnos al fondo del texto que propone para esas dos excepciones, esto se hará dentro del mes de plazo dado por el gobierno para analizarlas, sin embargo podemos decir que no son suficientes. La de préstamo público acepta la necesidad de incluir a los archivos y retira la condición de estudio e investigación pero, ahora incluye la condición de que no haya lucro directo o indirecto para las organizaciones beneficiarias. Esta condición hace inoperante la excepción. En cuanto a la segunda excepción, como si no se hubiera explicado suficiente la necesidad de no condicionar las excepciones para bibliotecas, esta queda amarrada al propósito de educación o investigación, precisamente lo que habían retirado ya de la que se refería a préstamo público.

En este contexto el gobierno no puede decir que otorgó flexibilidades, no concedió excepciones y limitaciones efectivas en este texto.

4. Otros artículos se mantuvieron a pesar de los comentarios, sin que se justificara la decisión. Es el caso del artículo sobre indemnizaciones preestablecidas. En 2013 indicamos que la inclusión en nuestro sistema de derecho civil de esta figura propia del derecho consuetudinario debe analizarse cuidadosamente. Sin embargo, no mereció comentarios y en cambio fue ampliada para incluir las Medidas de Protección Tecnológica. La tendencia es que los artículos que fueron comentados por nosotros y modificados por el gobierno no respondieron a nuestros comentarios ni tampoco merecieron ser explicados para entender el cambio (o rechazo de los comentarios).

5. El texto de 2016 trae también nuevos artículos y cambios de redacción que tampoco son explicados. Pero, lo que sí se intuye es reforzar la posición de los titulares tal y como sucede cuando se amplía el alcance de las Medidas Tecnológicas de Protección. En este caso se modifica la definición para dejar claro que éstas serán protegidas no solo respecto del acceso sino también del “uso” de las obras protegidas. Precisamente en 2013 demostramos que esta expresión –uso– no aparece en el TLC ni en la norma de EE.UU  debido a que genera un efecto que supera el de protección al derecho de autor y que tiene como efecto perverso, entre otros, evitar usos autorizados por la ley (como las excepciones y limitaciones).

6. De otra parte el gobierno ajustó el procedimiento que incluye el propio TLC para actualizar las excepciones para las Medias Tecnológicas de Protección recogiendo algunos comentarios pero sigue estando lejos de lo que consagra nuestro socio comercial, por lo tanto sigue siendo insuficiente. Pero, lo más increíble es que el gobierno apropió esa idea de un procedimiento que actualice excepciones y tomándola de las Medidas Tecnológicas de Protección la “ofrece” en una versión todavía más light como alternativa para la “cláusula abierta” que pedimos desde RedPaTodos y Karisma que propone analizar periódicamente las excepciones que requiere el derecho de autor.
El procedimiento supone que la Dirección Nacional de Derecho de Autor haga esa revisión periódica cada 3 años para presentar un proyecto de Ley al Congreso. Es decir, dicen que harán lo que no hicieron en estos 3 años.  Nos ofrecen como alternativa a la “cláusula abierta”, el principal reclamo para actualizar y flexibilizar el sistema de derecho de autor colombiano, un procedimiento que depende de una oficina del gobierno que tradicionalmente y como lo demuestra precisamente esta reforma al derecho de autor, solo ha visto una cara de la moneda.

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7. El proyecto de Ley de 2016 sigue siendo la respuesta a los temores de la industria del entretenimiento que en 1998 hizo el gran Lobby al Congreso de Estados Unidos para conseguir una DMCA que interpretara sus necesidades. Son miedos y necesidades transferidos al TLC y que el gobierno busca heredarnos para el sistema colombiano.

Sin menospreciar los miedos y necesidades de nadie, han pasado casi 20 años de la DMCA y por tanto ese análisis está evidentemente desactualizado. Algunos de esos presupuestos desaparecieron, otros tienen efectos indeseables y en todo caso no se reconcilian con los miedos y necesidades de otros sectores en un entorno también digital y de oportunidades. El gobierno colombiano se resiste a actualizar el sistema de derecho de autor a la luz de los miedos y necesidades de todas y todos, de analizar impactos económicos, de desarrollo y de derechos humanos que incluso ya el país del norte tiene diagnósticados.

En estos 3 años han cambiado muchas cosas. Estamos mejor preparados para enfrentar la discusión legislativa, hemos aprendido sobre el tema, hay más experiencias internacionales y si bien sabemos que cumplir con el TLC es una obligación del país, no fuimos nosotros los que perdimos los 3 años produciendo unas pocas respuestas a los comentarios y haciendo retoques al proyecto de 2013 sin construir criterios para todos los sectores basados en evidencia. No fuimos nosotros los que perdimos la oportunidad de construir las prioridades que el país tendrá en la construcción de esta política pública.

Hace falta por parte del gobierno explorar opciones que ya existen en el país como aprovechar la mesa de gobernanza donde hay variedad de actores y conocimiento técnico para abordar esta discusión.

 

8.Finalmente, El TLC no puede pasar por encima de procesos democráticos de construcción de políticas públicas. El país que hace méritos para ingresar en la OCDE debe hacer honor en este tema, como en cualquier otro, a la obligación de desarrollar políticas públicas basadas en evidencia y enganchando a todos los sectores en procesos participativos. Todavía puede hacerlo.

*Carolina Botero: Investigadora, abogada, conferencista, escritora y consultora en temas relacionados con el derecho y la tecnología. Columnista de El Espectador.

 

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