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Sobre el caso colombiano de “derecho al olvido”

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  • 24 Noviembre, 2015
  • by Fundacion Karisma
  • derecho ala olvido,
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DRL$

Por: Amalia Toledo*

Durante el Foro Regional de Gobernanza de Internet, celebrado en la Ciudad de México se realizó una mesa de discusión dedicada exclusivamente a evaluar qué ha pasado en la región luego de un año de la decisión europea sobre el mal llamado “derecho al olvido” (caso Costeja). Fundación Karisma fue invitada a presentar su visión al respecto, en particular, a partir de un reciente fallo de la Corte Constitucional colombiana, en donde se examinó, aunque se descartó, la mencionada decisión europea.

Los hechos del caso

Los hechos del caso se remontan al año 2000, cuando el nombre de la ciudadana, Gloria, aparece en un escueta nota del periódico El Tiempo, indicando que fue arrestada junto con otras personas por trata de personas. La acción penal contra Gloria prescribió. Diez años después, Gloria solicita a la justicia que ordenara al periódico y al motor de búsqueda de Google eliminar esta noticia. Alegaba que su derecho a la honra, buen nombre e intimidad estaban siendo afectados por esta nota periodística que estaba disponible en internet.

La decisión de la Corte

La Corte Constitucional dijo que los medios de comunicación tienen el deber de actualizar las notas periodísticas sobre casos penales hasta que ellos estén resueltos. Por tanto, ordenó a El Tiempo mencionar la inocencia de la demandante en la nota y usar herramientas tecnológicas (“robots.txt” y “metatags”) para dificultar el acceso público a la nota. Al contrario de lo que sucedió en España con el caso Costeja, la Corte no ordenó el retiro del resultado del buscador de Google.

Aportes de la Corte

Esta decisión presenta grandes aportes de la Corte Constitucional al ejercicio de derechos en internet y a su reivindicación. Uno de los más destacables es su esfuerzo por comprender e incorporar algunas de las  discusiones globales alrededor de la gobernanza de internet. Veamos.

La Corte destaca que internet es un espacio plural y libre, que tiene importantes y positivas implicaciones para el ejercicio a la libre expresión. Reconoce que el principio de la neutralidad de la red es cardinal “para el funcionamiento de la red y para el goce efectivo de la libertad de expresión”. Además, lo eleva a rango constitucional y adopta un significado mucho más amplio que el que recoge la actual regulación en esta materia, definiéndolo desde una perspectiva de libertad de expresión. En este sentido, nos dice que existe una estrecha relación entre este principio y la libre expresión, pues, protegiéndolo se garantiza que a cualquier persona pueda manifestar y/o transmitir información en internet, a la vez que se salvaguarda el derecho de otras personas a recibir diversidad de contenidos. Por esa razón, descarta la aplicación de la solución ofrecida por la Corte de Justicia Europea en el caso Costeja, puesto que aceptarla resultaría en una violación al principio de la neutralidad de la red.

En esa transmisión y entrega de contenidos digitales entran en juego los intermediarios de internet –en este caso en particular, Google. Pese a que la Corte entendió que no tenía jurisdicción sobre la filial de esta compañía en Colombia, dedicó una sección de su análisis a examinar el papel de los intermediarios en internet y su responsabilidad.

Dice la Corte que para proteger la neutralidad de la red, como regla general, los intermediarios deben gozar de una suerte de inmunidad, en especial frente a contenidos creados por terceras personas, o actividades en línea desarrolladas por éstas. Esto es así porque, de lo contrario, se convertirían en controladores o censores privados de los contenidos generados en internet. Por lo tanto, no otorgar tal inmunidad a los intermediarios supondría un control previo sobre contenidos en línea, que va contra el principio de la neutralidad de la red y que afectaría la arquitectura misma de internet.

Sobre este aspecto, entendemos que el análisis sobre la responsabilidad de intermediarios adoptado por la Corte Constitucional habrá de aplicarse caso a caso. Así, no estaríamos cerrando la posibilidad de que un intermediario de internet, pese a no participar en la generación de contenidos en líneas, pueda tener responsabilidad residual sobre los mismos. Piénsese, por ejemplo, en contenidos digitales cuyo creador/a no pueda ser hallado. En esos casos y, sobre todo, cuando un derecho fundamental se está viendo afectado, podría recurrirse a un intermediario de internet –motores de búsquedas como Google, Bing, Yahoo, DuckDuckGo, etc.– para que tome acción sobre búsquedas en líneas de tal información.

Retrocesos de la Corte

Si por un lado la Corte recoge de manera muy certera debates globales sobre internet como espacio de derechos, la neutralidad de la red y la responsabilidad de los intermediarios, por otra retrocede en cuanto a estándares de libertad de expresión para medios de comunicación. Además, se queda corta en cuanto a la decisión sobre su jurisdicción sobre Google.

La Corte reconoce que la nota judicial que reporta sobre el arresto de Gloria es, sin lugar a dudas, veraz e imparcial. Sin embargo, debido a que internet permite hoy más que nunca que los contenidos digitales queden disponibles y accesibles de manera permanente, la nota en cuestión está desactualizada, careciendo, por tanto, de veracidad en el correr del tiempo.  Esta especial particularidad de internet, según la Corte, obliga a los medios a dar seguimiento a las notas sobre procesos penales hasta tanto haya un desenlace y reportar sobre el mismo, de manera que se minimice la afectación a los derechos al buen nombre, la honra y la intimidad de personas. A este respecto, la Corte fue ambigua al determinar si estamos frente a una obligación permanente, que no requiere solicitud de parte interesada.

La Corte, por otra parte, estima necesario en este caso el uso de herramientas tecnológicas –robots.txt y metatags–, que dificulten el acceso a la noticia en cuestión no permitiendo que los motores de búsqueda como Google indexen el contenido y lo muestren en sus resultados de búsqueda.  Entiende, por tanto, que la actualización de la nota judicial en donde se nombra a Gloria no es suficiente para prevenir el daño, sino que, además, hace falta limitar el acceso a la misma. De esta forma, la Corte establece un peligroso doble estándar para los medios de comunicación, que no consideró la relevancia que pierden las noticias con el transcurrir del tiempo: deber de actualización ‘permanente’ de noticias judiciales + limitación de acceso, que pueden suponer una carga mayor e injustificada para los medios, en especial aquellos con limitados recursos humanos y económicos. Esto también podría redundar en una censura previa de los medios, que podrían sopesar los costes de cubrir noticias judiciales frente a no asumirlos.

Saber este nuevo estándar que establece la Corte, vale resaltar que quedan exceptuados aquellos procesos penales en los que un figura pública o funcionario/a público esté relacionado, además de casos sobre delitos de lesa humanidad y graves violaciones de derechos humanos. Un reconocimiento de la Corte a la importancia de que pueda registrarse la memoria histórica que empieza a escribirse en el país como parte de un posible transito hacia el postconflicto.

Finalmente, la Corte acoge el argumento legal de falta de jurisdicción sobre Google Colombia en tanto no representa jurídicamente a su matriz, incorporada y domiciliada en los Estados Unidos, ni tiene control sobre el motor de búsqueda. Discrepamos de esta interpretación, pues, entendemos que Google Colombia, representa los intereses de su matriz: Google Inc., por ello, poseen una oficina comercial en el país y tiene negocios en Colombia. Consideramos que los jueces colombianos tienen competencia sobre estas empresas pues si bien actúan en un espacio global los efectos de su negocio son locales, sobre colombianos y sin duda tienen personal en el país.

Desafíos y oportunidades

Sin duda, la aplicación de herramientas tecnológicas como una solución para limitar la disponibilidad y acceso a información digital no es tema menor. Por un lado, es una carga más que han de medir los medios de comunicación y que requerirá nuevas prácticas. Estos cambios suelen formar parte de procesos paulatinos llenos de retos humanos y técnicos, que les tocará sopesar a cada medio, sin importar sus recursos ni su tamaño. De otra parte, este caso abre la puerta para empezar a movernos hacia una arquitectura tecnológica que considere la privacidad desde el diseño.

En la era digital, estamos continuamente bombardeados de información, estamos hiperestimulados y aún no desarrollamos la capacidad de relativizar en su justa medida los contenidos que nos llegan. Esto puede dar paso a la amplificación de injusticias, estereotipos, prejuicios, etc., desembocando en una sanción social que puede tener mayores efectos negativos que la sanción legal. El caso en cuestión es un ejemplo de ello: una ciudadana que encuentra dificultades para acceder a créditos bancarios y a empleos por una nota periodística de 2000 que la vincula con un delito y que está disponible y accedida por cualquiera al digitar su nombre en cualquier buscador. Por eso hoy, más que nunca, se debe insistir en que todas y todos reforcemos nuestras capacidades de análisis crítico, aprendamos a contextualizar lo que encontramos y leemos, y nos abstengamos de tomar decisiones sin un análisis y verificación de la información.

Por último, nos parece oportuno destacar el desafío que presenta al acceso a la justicia la ingente cantidad y diversidad de información disponible en internet y la afectación que esta puede tener en los derechos de terceras personas. Si bien Karisma es de la opinión que el mecanismo ideal para desindexar o dificultar el acceso a contenidos en líneas es el judicial, no podemos dejar de desconocer la carga que esto representa para grupos socio-económicamente desventajados en términos de acceso a la justicia. Soluciones perfectas no tenemos. Tampoco el mejor recurso tiene que ser el legal. Pero, indiscutiblemente, hace falta un debate abierto y plural en el que podamos compartir y escuchar ideas, y construir conjuntamente la mejor solución.

*Amalia Toledo: Historiadora y abogada de Puerto Rico. Trabaja en temas de derechos humanos, especialmente libertad de expresión y acceso a la información.

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